22 settembre 2013
Sentenza Consiglio di Stato su concorso straordinario
Ampia discrezionalità ai Comuni
Il Consiglio di Stato con la sentenza n. 4668 del 19 settembre 2013 ha respinto i dubbi d'incostituzionalità sollevati da un titolare di farmacia circa la possibilità per i Comuni di stabilire l'ubicazione delle nuove farmacie.
Il ricorso davanti al Consiglio di Stato riguardava l'appello avverso la sentenza del T.A.R. Campania (NAPOLI: SEZIONE V n. 01488/2013) che aveva respinto il ricorso contro la determinazione del Il Comune di Castellammare di Stabia il quale a seguito dell’entrata in vigore del decreto legge n. 1/2012, convertito in legge n. 27/2012, ha provveduto all’adeguamento della pianta organica delle farmacie. Il numero delle sedi farmaceutiche è stato aumentato da 17 a 20, e sono state individuate le aree di pertinenza delle nuove sedi.
Probabilmente la sentenza non sarà completamente esaustiva nel risolvere il contenzioso che da mesi blocca il concorso straordinario e che vede assoluti protagonisti in tutto il territorio nazionale i titolari di farmacia con l'intento chiero e palese di bloccarne o ritardarne l'iter procedurale. Tuttavia, rappresenta una pronuncia importante in grado di rimettere in moto l'intera macchina e "forse" sufficiente perchè alcune amministrazioni regionali e le ralative Commissioni riprendano a far marciare i lavori a tutt'oggi bloccati dalla più completa incertezza. Le farmacie che alla fine verranno assegnate ed aperte, lo abbiamo sempre detto, non saranno più di 1500 (stima per accesso) e di certo questo non risolverà certamente il problema dell'accesso alla titolarità di una farmacia, ma per rispetto verso coloro che hanno deciso di partecipare non sono più tollerabili ulteriori ritardi.
E veniamo alla sentenza (in allegato alla fine dell'articolo) che nella sua parte più importante stabilisce che non c'è alcuna ferita Istutizionale, le motivazioni sono assai "laplissiane": il Comune non aveva alcun interesse perchè era esluso dall'affidamento di nuove sedi farmaceutiche (nessuna prelazione). Motivazione che pur lasciando aperti alcuni quesiti di non secondaria importanza, fornisce una risposta diversa da quella che molti giuristi avevano richiamato per negare la presenza di tale conflitto.
Il Consiglio di Stato però fornisce anche altre risposte:
Sull'ampiezza della discrezionalità dell'Autorità comunale in tema di individuazione di nuove sedi farmaceutiche ex art. 11 del decreto legge n. 1/2012, convertito in legge n. 27/2012.
In sede di applicazione dell'art. 11 D.L. n. 1/2012 conv. in legge n. 27/2012, l'Autorità Comunale non dispone di alcun margine di discrezionalità che gli consenta di scegliere se procedere o meno all’aggiornamento della pianta organica delle farmacie. Quanto al numero delle farmacie, occorre una semplice operazione matematica: dividere il numero complessivo dei residenti nel Comune per il coefficiente 3300, calcolando una farmacia per ogni quoziente intero più eventualmente una ove il resto fosse superiore alla metà. Si può ammettere che in tal caso l’utilizzazione del resto sia facoltativa e non vincolata, ma pur se si tratti di una facoltà e non di un obbligo la formulazione della norma fa intendere che non vi è alcuna restrizione al riguardo; non si richiede cioè l’accertamento di particolari condizioni o esigenze, anzi visti il contesto e la ratio della riforma è chiaro che il favore del legislatore è verso la massima espansione degli esercizi farmaceutici e quindi non si può ritenere necessaria alcuna specifica motivazione del Comune per giustificare tale scelta.
Sui criteri che debbono guidare l'Autorità comunale nell'individuazione delle zone ove ubicare le nuove sedi farmaceutiche ex art. 11 del decreto legge n. 1/2012, convertito in legge n. 27/2012.
Circa l'individuazione delle zone dove ubicare le nuove farmacie ex art. 11 D.L. n. 1/2012 conv. in legge n. 27/2012, il provvedimento è discrezionale, ma proprio perché tale è sindacabile solo per gravi ed evidenti errori di valutazione.
Ancorché l'art. 11 D.L. n. 1/2012 conv. in legge n. 27/2012 preveda che un Comune debba esservi una farmacia ogni 3300 abitanti, ciò non significa che la popolazione delle singole zone debba corrispondere precisamente a questo numero. È vero che la distribuzione delle farmacie rispetto al territorio ed alla popolazione dev’essere per quanto possibile equilibrata, ma non vi sono vincoli precisi circa il numero di abitanti delle zone in cui è destinata ad essere aperta la nuova sede farmaceutica, anche per la ovvia considerazione che nessuno degli utenti è obbligato a servirsi della farmacia alla cui zona appartiene nominalmente la sua residenza; la delimitazione delle zone non ha questa funzione, ma solo quella di vincolare l’esercente a mantenere il suo esercizio all’interno di quel perimetro. D’altra parte nella pianificazione delle zone si deve tener conto anche di fattori diversi dal numero dei residenti: ad esempio le distanze. Questi princìpi erano comunemente condivisi vigente la normativa anteriore al decreto legge n. 1/2012, e le nuove disposizioni non modificano questi aspetti.
Sulla competenza della Giunta Comunale in tema di individuazione di nuove sedi farmaceutiche ex art. 11 D.L. n. 1/2012 conv. in legge n. 27/2012.
Nel semplificare il procedimento di formazione della pianta organica, l'art. 11 D.L. n. 1/2012 conv. in legge n. 27/2012 si limita a stabilire che il relativo provvedimento è di competenza esclusiva dell’amministrazione comunale senza precisare l’organo. In questa situazione appare ragionevole richiamare la giurisprudenza formatasi sotto la disciplina previgente, e in particolare sotto la legge n. 475/1968. Quest’ultima prevedeva che nel procedimento di formazione della pianta organica delle farmacie intervenisse il Consiglio comunale. Con l’entrata in vigore della legge n. 142/1990 e del testo unico n. 267/2000, la giurisprudenza, dopo qualche incertezza, si è attestata sul principio che nel nuovo assetto degli enti locali quella competenza fosse passata alla Giunta (cfr. Cons. Stato, IV, n. 6850/2000 e giurisprudenza successiva, anche di questa Sezione). Le innovazioni del decreto legge n. 1/2012 non toccano questo aspetto. È noto che anche con la disciplina anteriore era quello comunale il livello decisionale effettivo nel quale si formava la pianta organica delle farmacie; il decreto legge ha eliminato un passaggio burocratico ma non ha alterato la sostanza del processo decisionale. Pertanto, se con la normativa anteriore si riteneva che la competenza fosse della Giunta e non del Consiglio comunale, non vi è ora ragione di ritenere diversamente.
Sulla necessità che la Giunta Comunale, nell'individuare nuove sedi farmaceutiche ex art. 11 D.L. n. 1/2012 conv. in legge n. 27/2012, acquisisca preventivamente il parere della A.S.L. e dell’Ordine provinciale dei farmacisti.
Nell'individuazione di nuove sedi farmaceutiche ex art. 11 D.L. n. 1/2012 conv. in legge n. 27/2012, la mancata preventiva acquisizione dei pareri di ASL e di Ordine provinciale dei farmacisti non assurge a vizio di illegittimità, ove risulti che nella specie tanto l’A.S.L., quanto l’Ordine provinciale dei farmacisti, non abbiano fatto osservazioni critiche, né proposte concrete. I rispettivi pareri sono stati formulati in termini assolutamente generici (nel caso in esame il Consiglio di Stato ha ritenuto che il parere dell’A.S.L. si riducesse in una una mera formula di stile, che di fatto lasciava il Comune libero di decidere come volesse e che il parere dell’Ordine professionale, apparentemente più dettagliato, fosse un anonimo riepilogo di criteri generali ben noti e pacifici, privo di ogni riferimento a situazioni concrete, e come tale parimenti utile (o inutile) in qualsivoglia Comune). Ciò a fortiori laddove risulti che dopo l’acquisizione di quei pareri, la Giunta comunale abbia nuovamente deliberato sulla pianta organica al solo scopo di introdurre una rettifica marginale, implicitamente confermando il resto. Nell'adottare tale delibera il Comune evidentemente avrebbe avuto l’occasione per tornare sulle sue decisioni, qualora i due pareri ne avessero dato motivo.
Principi in tema di partecipazione al procedimento ex art. 11 del decreto legge n. 1/2012, convertito in legge n. 27/2012.
Per l’art. 7 legge n. 241/1990 la consultazione dei privati interessati non è dovuta quando sussistano particolari ragioni di celerità del procedimento.
Nel procedimento di individuazione di nuove sedi farmaceutiche ex art. 11 D.L. n. 1/2012 conv. in legge n. 27/2012, i farmacisti già titolari di farmacia non possono considerarsi destinatari “diretti” del provvedimento da emanare, giacché l’oggetto proprio di questo è la istituzione di nuove sedi farmaceutiche (peraltro quasi interamente vincolata) e solo di riflesso, ossia indirettamente, ciò si risolve in una diminuzione della potenziale clientela di quelli.
Sulla manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell'art. 11 D.L. n. 1/2012 conv. in legge n. 27/2012 in relazione all'art. 117 Cost.
È manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale circa la pretesa contrarietà con l'art. 117 Cost dell'art. 11 D.L. n. 1/2012 conv. in legge n. 27/2012, non avendo l'intervento del legislatore statale invaso la sfera riservata alla competenza legislativa delle Regioni (cfr., a contrario, Corte Cost. n. 295/2009 con la quale è stata dichiarata l'illegittimità costituzionale di normativa regionale modificativa del rapporto numerico fra popolazione e farmacie, proprio per invasione della competenza legislativa statale).
Sulla manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell'art. 11 D.L. n. 1/2012 conv. in legge n. 27/2012 in relazione all'art. 118 Cost.
È manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 11 D.L. n. 1/2012 conv. in legge n. 27/2012 in relazione all'art. 118 Cost. e al principio di sussidiarietà ivi affermato nella parte in cui le disposizioni in esame affidano la formazione della pianta organica alla competenza esclusiva del Comune, mentre la normativa anteriore prevedeva che il procedimento si concludesse con un atto della Regione (secondo il testo originario della legge n. 475/1968, art. 2, del medico provinciale).
L’art. 118 Cost. dispone che in linea di principio tutte le funzioni amministrative sono esercitate dai Comuni e possono essere affidate dalla legge ai livelli superiori (province, regioni, stato) solo in quanto occorra per assicurarne l’esercizio unitario “sulla base del principio di sussisidiarietà”. In questo contesto per “sussidiarietà” s’intende il principio per cui l’intervento dell’ente di livello superiore ha luogo solo in quanto la funzione da svolgere o il servizio da esercitare siano di tal natura da esigere una gestione più accentrata.
Per quanto riguarda la pianta organica delle farmacie, conviene ricordare che già il testo originario dell’art. 2, legge n. 475/1968 disponeva: «Ogni comune deve avere una pianta organica delle farmacie ….. - La pianta organica dei singoli comuni è stabilita con provvedimento definitivo del medico provinciale, sentiti il consiglio comunale interessato e il consiglio provinciale di sanità …. Appare evidente che sin da allora la dimensione propria e tipica della pianta organica era quella comunale, ancorché nella sua formazione intervenisse un’autorità sovracomunale; e nella prassi dei decenni successivi si è affermato come momento saliente dell’iter decisionale quello comunale.
In questa luce, la riforma di cui all'art. 11 D.L. n. 1/2012 conv. in legge n. 27/2012 sembra essere stata un’attuazione dell’art. 118, piuttosto che una sua violazione.
Sulla manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell'art. 11 D.L. n. 1/2012 conv. in legge n. 27/2012 in relazione all'art. 41 Cost.
Non è pertinente la questione di legittimità costituzionale dell'art. 11 D.L. n. 1/2012 conv. in legge n. 27/2012 in relazione all'art. 41 Cost. nella parte in cui attribuisce al Comune la competenza in tema di individuazione di nuove sedi farmaceutiche, in quanto l’amministrazione comunale verserebbe in conflitto d’interessi, quale titolare delle farmacie municipalizzate.
L'art. 11 D.L. n. 1/2012 conv. in legge n. 27/2012 tassativamente esclude la prelazione comunale sulle sedi farmaceutiche nuove o comunque vacanti. Sicché sembra esclusa la possibilità che, almeno in sede di prima applicazione del decreto legge, il Comune sia guidato dai propri interessi patrimoniali.
Consigliodistatosentenza4668del19settembre2013.pdf
